La semana pasada en Colombia la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer, pero exhortó al Congreso de la República para reglamentar las uniones de tipo homosexual en un plazo de dos años a lo sumo.
La Corte Constitucional de Colombia desde su creación en 1991 ha tomado decisiones muy polémicas, entre otras, la declaratoria de inexequibilidad del Concordato entre el Estado y el Vaticano, la despenalización de la dosis personal, las tutelas contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, la declaratoria de exequibilidad de la reforma a la reelección presidencial, las sentencias modulatorias o modulantes, y muchas otras.
En 1991 la Constitución de Colombia implementó los llamados mecanismos de protección de los derechos fundamentales como la acción de tutela, las acciones populares, las acciones de grupo, y las acciones de cumplimiento. Mecanismos judiciales que tienen como objetivo hacer valer en la práctica los derechos fundamentales de los ciudadanos. En la aplicación de estos mecanismos constitucionales de protección de los derechos fundamentales los jueces han contado con un amplio margen de decisión, ya que la definición de los derechos fundamentales en la carta política es difusa o amplia.
Los jueces, en el sistema legal colombiano se han convertido en verdaderos protagonistas de muchas decisiones que tradicionalmente se le han confiado a actores políticos como el parlamento o el presidente de la república. Los jueces responden que sus decisiones son netamente jurídicas, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional dijo en 2005 que la carta política contaba con cláusulas pétreas lo hizo, según ellos, aplicando la premisa de la supremacía interpretativa por parte de la corte, esto es, que el tribunal constitucional puede interpretar la Constitución como a bien tenga y que su interpretación es oficial u obligatoria.
En el sistema político colombiano los jueces cuentan con un margen de decisión más amplio del que tenían en el marco de la aplicación de la constitución de 1886. Los jueces pueden tomar decisiones que en teoría estarían colindando con la frontera netamente política, la cual queda en manos tradicionalmente del Congreso y del constituyente primario - el pueblo-.
La sinarquía es el sistema político que descansa en el control ejercido por una minoría de elegidos; de elegidos por sus condiciones personales excepcionales o por su capacidad para gobernar. La sinarquía es utópica netamente ya que descubrir a los mejores en el ejercicio del gobierno es muy difícil o posiblemente imposible, sin embargo, la sinarquía puede tener connotaciones autoritarias o dictatoriales ya en la mayoría de los casos los sinarquistas se autoproclaman como los mejores para gobernar.
En Colombia, cuando la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio entre heterosexuales, y exhortó al Congreso para reglamentar el matrimonio homosexual, lo hizo en decir de muchos, tomando una decisión política. Si bien es cierto, la Corte Constitucional tiene la función prevalente de interpretación de la Constitución, esa interpretación constitucional puede llevar al operario judicial a decidir dándole un campo de aplicación muy amplio al derecho fundamental que se estaría vulnerando. No podemos decir que la Corte Constitucional estaría co-gobernando, ya que de hecho no tomaría decisiones ejecutivas, administrativas o legislativas, sin embargo sus decisiones sí podrían rondar el terreno que le corresponde al constituyente derivado o al constituyente primario. En el caso de la reglamentación del matrimonio entre homosexuales la Corte Constitucional se ajustó al criterio jurídico habitual de interpretar el derecho a la igualdad entre situaciones similares y no entre situaciones diferentes. Me explico, sería insconstitucional si el Código Civil prohibiera el matrimonio entre parejas heterosexuales por razón de su raza, o de su color político, o de su status económico, pero, cuando entra a estudiar el matrimonio homosexual no lo ve como como un hecho de violación al derecho a la igualdad sino como una situación que no tiene regulación jurídica, por eso habla de la deficiencia de protección y no de violación al derecho a la igualdad. Cuando exhorta al Congreso para que reglamente este tipo de matrimonios lo hace prevalida de su poder de interpretación de la Constitución, y por lo tanto de su poder de protección de los derechos fundamentales de los grupos homosexuales, donde simplemente no hay regulación de sus uniones matrimoniales. ¿Es la exhortación al Congreso una decisión política? ¿La Constitución le da poderes políticas a la Corte Constitucional y a los jueces? En mi concepto sí con respecto a la segunda pregunta, por lo tanto no sería una extralimitación las decisiones que ha tomado la Corte en materias como las sentencias modulantes o modulatorias y muchas otras decisiones que desbordan el simple poder de comparación de la ley con la Constitución y su declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad.
La Constitución de 1991 establece en Colombia un régimen democrático, donde sus organismos políticos son elegidos por voto popular, sin embargo sin quererlo de manera explícita también creo parcialmente un sistema sinárquico indirecto en lo que concierne con el poder judicial. Lo mismo podríamos aseverar con respecto a otros poderes como el que tiene el Banco de la República, o el que tiene el Consejo Nacional Electoral. El sistema sinárquico no es incompatible con el ejercicio de la democracia, ya que muchas autoridades que no han sido elegidas por voto popular podrían tomar decisiones políticas, administrativas o ejecutivas. La misma democracia lo ha estimado de esa forma, o mejor dicho, la misma democracia tiene dentro sí un germen sinárquico que hace más eficaz el ejercicio del poder por parte del Estado. Es curioso que un sistema político esté autolegitimando otro sistema político al interior de un mismo Estado, la democracia legitima un sistema sinárquico o varios sistemas sinárquicos dentro del mismo orden constitucional, y así ha ocurrido en otros países y de manera histórica, para asegurar cierta movilidad en el ejercicio del poder público y darle cierto tecnicismo experimentado. La tecnocracia es una forma de sinarquía, y la tecnocracia judicial es validada en nuestro sistema constitucional, por ejemplo, los jueces y los magistrados en Colombia no son elegidos por voto popular sino por un sistema rígido de selección.
Para algunos juristas y filósofos esto no es más que la implementación del gobierno de los jueces desde la misma Constitución, por lo tanto sus decisiones no entran en la extralimitación de funciones porque la misma Constitución así lo ha estimado. Es curioso, que muchos gobiernos se consideran como administraciones de tecnócratas, y podemos decir que eso mismo sucede con el poder judicial, donde el sistema tecnocrático en lo judicial no sólo es bueno sino que es el ideal, ya que la administración de justicia debe ser una función ejercida por expertos, aunque en el ejercicio de esta función se esté colindando con decisiones que podrían aparecer como políticas a primera vista.
