EL JUEZ TERMINATOR, EL JUEZ HERCULES, Y EL PODER DE LOS JURISTAS

Para los que no lo sabían, el concepto del "Juez Hércules" fue acuñado por el jurista Ronald Dworkin. El "Juez Hércules" es aquel que conoce no sólo la ley, sino también los principios jurídicos de cada sociedad, basados en su historia, su cultura, su filosofía, si idiosincracia. y en general, su sociedad.

El "Juez Hércules" es aquel operador jurídico que basa su fallos no sólo en el tenor literal de la norma sino en su contexto, en sus fines, y determina por esto las consecuencias de las sentencias que dicta. El poder de los jueces, donde estos funcionarios no sólo fallan como unas máquinas jurídicas sino que lo hacen pensando con base en su función política y social.

Debemos decir que en el mundo anglosajón, los jueces siempre han tenido poder, poder de decisión, poder de afectar la sociedad con sus fallos, recordemos los célebres fallos sobre los derechos civiles de la Corte Warren en Estados Unidos. Sin embargo, en el mundo romano-germánico, los jueces no estaban habituados a tomar decisiones "ampliadas" basados en la interpretación de los derechos fundamentales, y en general, de la Constitución. En el mundo romano-germánico los jueces son simples voceros de las decisiones que ya ha tomado el legislador, son "Jueces Terminator" (termino basado en el personaje de la película de James Cameron, donde un supuesto humano es en realidad un robot).

Lo anterior no quiere decir que el juez ahora incurra en prevaricato por ir más allá de lo que dice la ley, sino que el juez al enfrentar una norma de amplia cobertura de interpretación, debe tomar verdaderas decisiones basadas en su concepto de justicia, y en su propia concepción sobre el contexto de la legislación.

Ahora, los jueces constitucionales son jueces Hércules, en el decir de Dworkin, en el mundo anglosajón siempre lo han sido, ya que el sistema de precedentes los ha obligado a hacer estas interpretaciones de manera cotidiana y usual.

El "Juez Hércules" es un juez con poder, su capacidad de interpretación lo convierten casi que en un legislador, o en un co-legislador, algunos dirán que esto es una anatema, y que la hoguera está lista a exterminar al juez prevaridor. Sin embargo, las mismas constituciones les dan estos poderes a los jueces, lo cual, disminuye cualquier riesgo de asignarle al funcionario la etiqueta de "delincuente".

¿ Los juristas tienen poder ? ¿ Qué es un jurista ? Los jueces son juristas porque conocen la ley, pero los haría simples abogados si sólo conocieran la ley, son juristas porque saben aplicar la ley en un contexto determinado, y en un caso en particular, saben qué consecuencias tienen sus decisiones y eso los convierte en juristas. Hay abogados que se han graduado en juristas porque no sólo conocen un trámite o varios trámites, o porque no sólo conocen la ley, sino porque también saben la historia, la economía, y el contexto social de la ley que estudian o que aplican.

Los juristas tienen poder en la medida que, siendo jueces o no, puedan tomar decisiones que afectan la arquitectura social, desde este punto de vista la jurisprudencia puede afectar esta arquitectura, lo mismo que la doctrina, cuando ésta determina la expedición de normas jurídicas.

Los juristas tienen poder cuando lo son, cuando son simples operadores jurídicos no lo tienen, o tienen un poder muy limitado, limitado a su mundo interno. El jurista, el abogado, el tramitador, trabajan en el mundo de la justicia, pero su poder es muy diferente, el tramitador incluso puede ganar más dinero que un jurista, pero el jurista tiene más poder porque conoce el propósito de una ley en la sociedad, y porque su poder de convocatoria moral puede inspirar la expedición de normas jurídicas.

Decisiones que requieran de interpretación y de contexto, son obra de los "Jueces Hércules", decisiones que sólo necesitan que el operador jurídico sepa leer y escribir es obra del "Juez Máquina" del "Juez Terminator". Sin embargo, a veces la ley es la que vuelve al juez un "Juez Terminator", ya que es tan clara la lectura de la norma y su aplicación que no requiere de interpretación amplia para el operador jurídico.

Hay también abogados Terminator, los simples tramitadores, y abogados Hércules, aunque a veces es más cómodo ser abogado Terminator que abogado Hércules, porque el primero no tiene la obligación de conocer de historia, de economía, sino sólo conocer el trámite. El abogado Hércules, es más fuerte en su moral, pero tiene mayor trabajo, sin embargo, es un problema de decisión y no de otras consideraciones personales del profesional del derecho escoger ser un "Hércules" o un "Terminator".

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HOBBES: ¿IUSPOSITIVISTA O IUSNATURALISTA? ¿AL FIN QUÉ?

Ya había redactado otros posts sobre este tema, que es recurrente en la clase de Conceptos Jurídicos Fundamentales que dicto en la Universidad. Bobbio ubica a Hobbes en el "iuspositivismo", sin embargo, es de todos conocido que la escuela iuspositivista como tal sólo se formó hasta principios del Siglo XX con Hans Kelsen. Hobbes no fue formalmente "iuspositivista", sin embargo, y tal como les explico a mis alumnos de la Universidad, Bobbio ubica a Hobbes en el iuspositivismo porque para Hobbes no hay un orden moral natural, o para Hobbes el orden natural es el desorden.
Este autor cree que debe formarse el Estado para que las personas no se maten entre sí, lo llama el monstruo Leviatán. Hobbes no es anarquista ni nihilista, como algún alumno me respondió en un examen, todo lo contrario Hobbes cree en la configuración de un Estado fuerte artificial que impida que las personas se maten unas con otras.
¿ Hobbes es iusnaturalista? Creo que no, porque tampoco cree en una ley moral natural, parte de un estado de naturaleza negativa del hombre, cree como ya dije en la configuración del Estado, y desconfía bastante del concepto de justicia (que tanto apoyan los iusnaturalistas). Hobbes fue alumno de Bacon, un posible naturalista científico mas no iusnaturalista. No ubico a Hobbes en esta escuela a pesar de que muchos autores sí lo hacen.
Espero que el debate haya quedado concluido por mi parte, o por lo menos no tan abierto a especulaciones falsas, como que Hobbes era nihilista o anarquista, lo que es totalmente falso, ya que sería tanto como decir que Marx era neoliberal, lo cual es un exabrupto.

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¿ HOBBES IUSPOSITIVISTA ?

Norberto Bobbio en su libro “Teoría general del Derecho” incluye al filósofo inglés dentro de los denominados iuspositivistas. Sin embargo, ¿estaba Hobbes matriculado en esta corriente de pensamiento? ¿Comparte Hobbes los postulados de Kelsen?
El iuspositivismo proclama la validez de la norma jurídica por encima de los otros factores o elementos de las reglas del Derecho, como la justicia y la eficacia. Hobbes pensaba que el hombre en un estado primigenio se convertía en enemigo de los de su especie. “El hombre es lobo para el hombre”, ésta es la famosa frase de este filósofo. Para impedir que los hombres se aniquilen entre sí, Hobbes determina como obligatorio el nacimiento del Estado, como un aparato que impide que los hombres se autodestruyan.
Por otro lado, Kelsen propone la creación de una lógica jurídica y de una ciencia del Derecho desalojada de contenidos de otras disciplinas. A Kelsen se le atribuye el iuspositivismo “puro”.
Hobbes no acepta que exista un ordenamiento moral por encima de la creación humana, ya que para este pensador, el hombre en una etapa natural no tiene reglas. La anarquía violenta es la regla natural del ser humano. Sin embargo, Hobbes no habla de una ciencia pura del Derecho o de una lógica jurídica. El Derecho para Hobbes sería un instrumento que impide esa anarquía violenta, pero nada más. A contrario sensu, Kelsen estudia las reglas de la ciencia del Derecho, establece la diferencia entre las normas del “ser” y las del “deber ser”, proclama el axioma jurídico racional, y le da a la ciencia jurídica una categoría de estudio superior al pragmatismo hobbesiano.
Más que un iuspositivista, Hobbes es un pragmático, el filósofo inglés proclama la necesidad de la creación de un monstruo (el leviatán) o aparato legal que contenga la violencia natural de la especie humana. A Hobbes no le importa el Derecho en sí mismo, sólo le interesa explicar el derecho del Estado a organizar la sociedad humana. Para Hobbes, la democracia es discutible, ya que los hombres no se pueden autogobernar, necesitan delegar su libertad en un ente que los regule de manera casi que opresiva.
Kelsen no estudia el nacimiento del Estado, para Kelsen el Estado es el Derecho y viceversa. Al iuspositivismo tampoco le importa el sustento del Estado, o si los hombres son buenos o malos por naturaleza, sólo le interesa estudiar el ordenamiento jurídico como conjunto lógico. Kelsen no investiga el origen del aparato estatal, lo comprende y determina sus reglas. El iuspositivismo proclama el nacimiento de una ciencia: la del Derecho. Para Hobbes el Derecho no es ciencia, es un instrumento. Por lo anterior ¿podemos decir que Hobbes era iuspositivista?


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¿ SIGUE VIGENTE HANS KELSEN ?

Para los lectores profanos en este tema, de manera breve diré que Hans Kelsen fue un filósofo del derecho que promovía el positivismo jurídico, tratando de crear una ciencia del derecho desalojada de la influencia de otras disciplinas. El jurista austríaco fue el autor del célebre libro "Teoría pura del Derecho", el cual no causó poca controversia en su época, ya que incluso se criticó porque supuestamente estaba promoviendo una teoría del Derecho sin contenido, y sobretodo sin contenido moral. A Kelsen sólo le importaba crear o descubrir una lógica jurídica propia, y para eso comparó la estructura de las normas de la física y las del Derecho, donde los valores y el "deber ser" imperaban sobre el causalismo definitivo de las leyes naturales.
¿ Está vigente hoy en día Kelsen ?, sin duda alguna, desde la ponencia de sus teorías no ha sido pocos los que le han dado palo a Kelsen, sobre todo los naturalistas, para quienes pensar en una ciencia del derecho ausente de valores supremos es impensable, pero resulta más interesante pensar, que incluso, los propios positivistas tratan de releer a Kelsen desde su propia perspectiva. El Derecho es un conjunto de normas que tienen contenido, y esas normas sirven para que el juez falle de una manera determinada, por lo tanto estas directrices se enmarcan en un contexto sociológico determinado que debe tener en cuenta el fallador para asumir una solución.
Dworkin, el maestro americano del Derecho, opina precisamente que el juez no debe fallar sin descuidar este contexto, porque hacerlo seria desconocer que las normas tienen unas causas y unos propósitos. Para Kelsen, al juez no le debería importar estos contextos, simplemente es un operador jurídico que debe limitarse a aplicar la norma llana en un caso determinado.
Kelsen obró pensando en la creación de una ciencia del Derecho, basado en el estudio de la construcción lógica de las normas jurídicas, y por lo tanto, para tratar precisamente de aplicar el Derecho de una manera lógica y racional y no sentimental.
Kelsen hoy en día está vigente no sólo en las facultades de Derecho, donde se sigue estudiando, sino porque hizo un aporte a la construcción analítica del problema jurídico, para que el juez y el legislador estuvieran interconectados en un discurso lógico del Derecho.
Hoy en día vemos que la polémica kelseniana no es menor, y los falladores, al aplicar la norma jurídica en un caso determinado buscan contextualizar sus fallos, de acuerdo con el consejo de Dworkin, pero sin olvidar que la aplicación de Derecho es lógico, y que esa lógica pura está presente en el ordenamiento jurídica a pesar de que pueda parecer caótico.

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UN SISTEMA JURÍDICO ESTRUCTURAL

Cuando el año pasado se presentó la llamada reforma tributaria en Colombia, se quiso que fuera "estructural". Pienso que no sólo la normatividad tributaria debe ser estructural, sino todo el ordenamiento jurídico lo debe ser. Las normas deben estar al servicio del hombre, y no al revés. Hoy en día el entramado jurídico obliga a los abogados a concentrarse en determinados sectores de éste, pero se ha olvidado que estas normas no sólo deben entenderlas los juristas sino también los que no son expertos en leyes.