El derecho y la moral

Ambos son sistemas normativos, tanto el derecho como la moral. ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? El primero –el derecho- es un conjunto de normas jurídicas emitidas por el Estado que tienen coercitividad. El segundo –la moral- es un conjunto de normas encaminadas al bien. De tal forma que, hay normas jurídicas que son morales y normas de moral que son jurídicas. A contrario sensu, hay normas jurídicas que no son morales, y normas morales que no las incluye el derecho.

¿Por qué hay normas jurídicas que no tienen un contenido moral? Por varias razones; la primera, porque las normas jurídicas son emitidas por el hombre, por la sociedad; segundo, porque hay unas normas jurídicas que tienen un carácter neutro desde el punto de vista de moral.

El comportamiento del hombre puede estar encaminado hacia el bien, o hacia el mal. El bien sería todo aquello que construye, que edifica, que dignifica, que genera progreso. El mal sería todo aquello que destruye, que humilla, que retrasa el progreso humano. Matar es inmoral porque genera un mal, robar es inmoral porque genera un mal, violar es inmoral porque genera un mal.

Ahora bien, puede que estas normas morales estén incluidas en sistemas normativos de derecho, y puede que no. A lo largo de la historia encontramos ejemplos de normas jurídicas inmorales. La esclavitud fue una institución jurídica que funcionó por milenios, pero que era inmoral. ¿A quién se le generaba un mal con la esclavitud? A los seres humanos que eran esclavizados. Durante el régimen nazi se emitieron normas de discriminación contra minorías, incluyendo a los judíos, a los gitanos, a los masones, etc. Esas normas eran inmorales porque le generaban un mal a esas minorías, aunque eran válidas y lícitas en el sistema jurídico que tenía Alemania en esa época.

¿La moral puede cambiar, puede transformarse? Esa es la discusión de los iusnaturalistas y de los iuspositivistas. Los primeros afirman que la moral es universal, que existen reglas de conducta que per se llevan al bien, independiente de las épocas y de los lugares. “Actúa de tal forma que tu comportamiento sea una ley universal” decía Kant. Los iuspositivistas afirman todo lo contrario; la moral para ellos es un asunto cambiante, cada sociedad tiene su propia moral, y esta cambia con los años y con los lugares.

¿Quién tiene razón? Yo me inclino por el iusnaturalismo. Creo que existen unas normas de conducta universal que llevan al hombre al bien. Creo que esas normas de conducta se pueden conocer a través de la razón, de la fe, de la intuición y de otras vías. Si la moral fuera relativa –como afirman los iuspositivistas- simplemente no existiría el universo. ¿Por qué? Porque si las normas que rigen el universo funcionaran a veces sí y a veces no, pues obviamente que el orden natural no existiría, solo habría caos.

La moral no puede ser relativa, lo que es relativo es su aplicación en la sociedad. Un  conjunto de personas puede estar acorde con la moral universal o no. Las normas jurídicas de esta sociedad pueden tener contenido moral o no. Ahora bien, el relativismo moral es lo que impera en nuestro actual estado de cosas; muchas sociedades aplican normas evidentemente inmorales invocando la diferencia y el disenso en este tema. “Lo que es bueno para usted, para mí no lo es” esto es lo que argumentan los relativistas morales. Pero, eso es falso; lo que es bueno es bueno, lo que es malo es malo.

El desarrollo de una sociedad está ligado a la moralidad de su sistema jurídico; entre más moral lo sea, más progreso y más desarrollo humano tendrá ese Estado. Entre más inmoral sea un sistema jurídico, allí imperará el atraso. ¿Es moral discriminar a una persona por su raza, por su religión, por su género, por sus gustos sexuales, por su situación social y económica? No, no es moral, cualquier norma de discriminación genera un mal contra los discriminados, y por lo tanto esas normas son inmorales.

La moral está ligada al nivel de desarrollo mental, espiritual, social y anímico de un grupo humano organizado. Entre más atrasada sea una comunidad, más inmoral será. ¿Es moral generar un mal contra un ser vivo, animal o humano? No lo es. Maltratar un animal es inmoral; maltratar un ser vivo cualquiera es inmoral, porque se está generando un mal a ese ser vivo.

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¿Quién le da validez a la Constitución?

Dentro de la escuela iuspositivista es importante determinar la validez de las normas. La Constitución determinaría el criterio para validar las normas del ordenamiento jurídico. En este sentido, la Carta Política establece las reglas para que una norma pueda estar en ese ordenamiento. Las leyes, o las normas jurídicas que emite el Congreso deben acatar las reglas constitucionales, a su turno, los actos administrativos deben estar en consonancia con las leyes y con la Constitución.

Pero, ¿quién valida a la Constitución? ¿Lo hace ella misma? ¿La misma Carta Política se autovalida? En mi concepto quien le da validez a la Constitución es el pueblo, el constituyente primario, ya que, al ser la Constitución la norma más importante quien le da existencia a la misma es el pueblo, el soberano.

Varios iuspositivistas, entre ellos H.L.A Hart, critican esta posición, ya que para este jurista no interesa este problema, simplemente no le incumbe el agente o la norma que valida la Constitución, para Hart sólo es importante que la Constitución exista y punto. El problema de la validez o de la existencia constitucional no es problema para este iusfilósofo, ya que desde un punto de vista práctico, la norma fundamental simplemente está en el ordenamiento jurídico-político y con eso basta.

No comparto la posición de Hart, me parece que el sustento de validación de la Carta Política es esencial para determinar la legitimidad política del ordenamiento, del sistema. La Constitución no es cualquier norma, es la carta de navegación del Estado, es el estatuto principal, el estatuto originario. Por lo tanto, establecer el sujeto validador o legitimador del mismo es fundamental para saber sí la Carta Política está cumpliendo con sus fines o no.

Cuando una Constitución o un sistema jurídico-político no satisface las necesidades de la mayoría de los ciudadanos es deber de estos modificar o incluso sustituir ese sistema, y no estamos hablando de revoluciones o de lucha armada, pero sí estamos hablando del derecho legítimo de los gobernados a tener un sistema de poderes diferentes, tal como lo estableció John Locke en "Ensayo sobre el gobierno civil", donde según este autor, el pueblo puede bajo ciertas circunstancias modificar o sustituir ese ordenamiento jurídico-político cuando no está generando satisfacción para la mayoría de los ciudadanos. Por lo tanto, sí es importante el pueblo, como sujeto validador de la Constitución en el sistema democrático liberal, la indiferencia al estudio de este elemento por parte de los iuspositivistas como Hart es impensable.

El iuspositivismo analiza fríamente el ordeamiento jurídico, sus elementos, y su validación desde el mismo sistema normativo, olvidándose que el sistema jurídico no es más que la expresión de un poder, de una situación de hecho o fáctica, como es el establecimiento de una potencia reguladora dentro del Estado.

El pueblo le da validez a la Constitución, y lo ha hecho a lo largo de la historia. No podemos ser indiferentes ante este estudio, porque el sistema jurídico es cambiante es mutable a las necesidades de la gente, del ciudadano; el sistema jurídico-político no es un objeto de estudio estático, es dinámico, y así debe estudiarse.

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HOBBES: ¿IUSPOSITIVISTA O IUSNATURALISTA? ¿AL FIN QUÉ?

Ya había redactado otros posts sobre este tema, que es recurrente en la clase de Conceptos Jurídicos Fundamentales que dicto en la Universidad. Bobbio ubica a Hobbes en el "iuspositivismo", sin embargo, es de todos conocido que la escuela iuspositivista como tal sólo se formó hasta principios del Siglo XX con Hans Kelsen. Hobbes no fue formalmente "iuspositivista", sin embargo, y tal como les explico a mis alumnos de la Universidad, Bobbio ubica a Hobbes en el iuspositivismo porque para Hobbes no hay un orden moral natural, o para Hobbes el orden natural es el desorden.
Este autor cree que debe formarse el Estado para que las personas no se maten entre sí, lo llama el monstruo Leviatán. Hobbes no es anarquista ni nihilista, como algún alumno me respondió en un examen, todo lo contrario Hobbes cree en la configuración de un Estado fuerte artificial que impida que las personas se maten unas con otras.
¿ Hobbes es iusnaturalista? Creo que no, porque tampoco cree en una ley moral natural, parte de un estado de naturaleza negativa del hombre, cree como ya dije en la configuración del Estado, y desconfía bastante del concepto de justicia (que tanto apoyan los iusnaturalistas). Hobbes fue alumno de Bacon, un posible naturalista científico mas no iusnaturalista. No ubico a Hobbes en esta escuela a pesar de que muchos autores sí lo hacen.
Espero que el debate haya quedado concluido por mi parte, o por lo menos no tan abierto a especulaciones falsas, como que Hobbes era nihilista o anarquista, lo que es totalmente falso, ya que sería tanto como decir que Marx era neoliberal, lo cual es un exabrupto.

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RONALD DWORKIN ¿IUSNATURALISTA?

En casi todos los exámenes siempre le hago esta pregunta a mis estudiantes (que entre otras no siempre son estudiantes de Derecho). Y casi siempre, las respuestas son divididas, algunos piensan que sí, otros que es una mezcla de iusnaturalismo y iuspositivismo.
Dworkin, el profesor de leyes más popular de los últimos años en Estados Unidos, es sin duda alguna un interrogante en materia de encasillamiento iusfilosófico.
Para él un juez no puede fallar únicamente con base en la ley, sino que debe hacerlo con base a los principios jurídicos aceptados por la sociedad donde se encuentra el fallador. Aquí viene la dificultad para determinar la corriente de pensamiento de este profesor, ya que las principios jurídicos de una sociedad están consagrados en el ordenamiento jurídico.
Cualquiera diría entonces que Dworkin entonces ya no sería iusnaturalista, sino que se acercaría más al iuspositivismo, lo cual tampoco es cierto. Quizás, como me respondiera un alumno, a Dworkin no le interesa ser ni lo uno ni lo otro, ya que a él sólo le sirve fallar de acuerdo a principios, y no sólo con base en normas.
El juez hércules, el que debe saber o conocer no sólo la ley, sino que debe ser como un hombre universal, como un sabio o un estadista, eso es un juez para Dworkin. Lo que se acerca más al iusnaturalismo que al positivismo jurídico, porque Kelsen precisamente en su "Teoría general del Derecho" es lo primero que le critica a los juristas, el de tratar de ser "toderos".
¡ Vaya lío !, si alguien sabe en qué corriente filosófica está Dworkin, me cuenta, aunque a mí me parece que es más iusnaturalista que iuspositivista, porque en últimas lo que él busca, con todas sus elucubraciones, es la justicia, y si nos atenemos a lo dicho por Bobbio, sobre que los iusnaturalistas están más interesados en este aspecto de la norma, que en cualquier otra cosa, debemos decir entonces con valentía que Dworkin es iusnaturalista.
¿ Alguna opinión en contrario?

Pd: No deje de leer "La dignidad de los soldados del tiempo dorado".

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